Tribunale Amministrativo Regione del Molise, sezione I, sentenza n. 159 del 1° giugno 2020
FATTO e DIRITTO
– si deduce la violazione dell’articolo 20 del d.lgs. n. 75/2017 e il vizio di eccesso di potere per avere la Regione deciso di soddisfare il proprio bisogno occupazionale con una procedura concorsuale invece che attraverso la stabilizzazione dei ricorrenti che ricoprono da anni le stesse posizioni di quelle messe a concorso; – si deduce il difetto di motivazione in ordine alla scelta di bandire una procedura concorsuale invece che procedere alla stabilizzazione ai sensi dell’articolo 20 del decreto Madia.
– la violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, commi 6 e 9, del d.l. 101/2013 e dell’articolo 1, comma 3, del d.l. n. 244/2016;
– la violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 Cost.;
– l’eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta.
I ricorrenti, in particolare, premessa la disciplina di cui all’articolo 4, comma 6 e 9 del d.l. 101/2013 (che consente alle amministrazioni di bandire procedure concorsuali riservate per personale già assunto con contratto a tempo determinato in possesso di prescritti requisiti, e di disporre le proroghe contrattuali del personale precario fino all’espletamento delle predette procedure) lamentano l’applicazione, da parte dell’amministrazione, del solo comma 6 sulle proroghe e non del comma 9 sulla stabilizzazione. L’Amministrazione, a giudizio dei ricorrenti, una volta avvalsasi della deroga di cui al comma 6, avrebbe dovuto attivare le procedure finalizzate alla stabilizzazione, e non il concorso pubblico indetto con il provvedimento impugnato.
– le disposizioni di cui al “decreto Madia” (art. 20, commi 1 e 2, del d.lgs. 75/2017) non esonerano la Regione dal rispetto dei vincoli e dei limiti assunzionali previsti dal vigente quadro normativo in materia di spesa del personale;
– i ricorrenti hanno tutti la possibilità di partecipare alla contestata procedura concorsuale aperta, che prevede come requisito di accesso “un servizio minimo di protezione civile in misura pari a 36 mesi, con conseguente crescita delle possibilità di successo nella procedura stessa, soprattutto tenendo conto che in Molise i posti messi a concorso nella protezione civile sono ben 14 (a fronte dei 28 messi a concorso in tutti gli altri settori amministrativi della regione Molise)”.
-l’iniziativa occupazionale in oggetto era stata già prevista nel precedente piano occupazionale, relativo al periodo 2017 – 2019, di cui alle deliberazioni giuntali n. 452/2017 e n. 462/2017 e non ha alcuna attinenza con l’articolo 20 del decreto Madia. Sul punto richiama il contenuto degli atti gravati in cui era espressamente chiarito che la procedura in oggetto non consisteva in una stabilizzazione occupazionale ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 75/2017 e trovava viceversa la sua fonte giuridica specifica nel combinato disposto di cui all’art. 4, commi 6 e 9, del d.l. 101/2013 e dell’art. 1, comma 3, del d.l. 244/2016.
Sotto tale profilo, sostiene l’Avvocatura distrettuale dello Stato, qualora l’Amministrazione avesse proceduto a bandire un avviso pubblico con la valorizzazione, quale requisito di accesso per i candidati, unicamente dell’esperienza maturata presso il c.d. Centro funzionale, si sarebbe ritrovata nella condizione di violare il richiamato combinato disposto di cui all’art. 4, commi 6 e 9, del D.L. 101/2013 e all’art. 1, comma 3, del D.L. 244/2016, cioè in una situazione di stabilizzazione “dei soggetti” e non, come è stato fatto, in una “stabilizzazione della funzione”. Quanto alla censura relativa alla mancata adozione del piano ex art. 48 del d.lgs. n. 198/06, l’Amministrazione replica che l’art. 6, comma 6, del d.lgs. 165/2001, nel sancire il divieto di assunzioni, per la mancata adozione del piano di azioni positive sulle pari opportunità “si riferisce al divieto di assunzione in senso stretto e non avrebbe alcuna attinenza, né con il divieto di adottare il piano dei fabbisogni (cui, peraltro, l’Amministrazione è obbligata ex lege), né con il divieto di bandire le relative procedure concorsuali”
13.1. Al fine di analizzare i primi due motivi di ricorso, che per la loro attinenza meritano trattazione congiunta, va richiamato, preliminarmente, il contenuto dell’articolo 20 della legge Madia, il quale, per quanto di interesse dispone quanto segue.
“1. Le amministrazioni, al fine di superare il precariato, ridurre il ricorso ai contratti a termine e valorizzare la professionalità acquisita con rapporto di lavoro a tempo determinato, possono, fino al 31 dicembre 2021, in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni di cui all’articolo 6, comma 2, e con l’indicazione della relativa copertura finanziaria, assumere a tempo indeterminato personale non dirigenziale che possegga tutti i seguenti requisiti:
Dal tenore letterale della disposizione in esame, come è reso palese dell’utilizzo della forma verbale “possono” contenuto nell’articolo 20 del D.lgs. n. 75 del 2017, si evince chiaramente che non sussiste alcun obbligo per le pubbliche amministrazioni, pur in presenza di soggetti stabilizzabili, di soddisfare il proprio bisogno assunzionale con procedure di stabilizzazione invece che con procedure concorsuali. Va dunque esclusa qualsiasi pretesa al riconoscimento di un diritto soggettivo alla stabilizzazione in linea con l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa (ex multis cfr. Tar Molise 335/2018) e va conseguentemente rigettata la domanda con cui i ricorrenti chiedono che venga accertato il loro diritto ad essere stabilizzati. Premesso che non sussiste un diritto soggettivo alla stabilizzazione, va tuttavia parimenti chiarito che i ricorrenti, rispetto alla scelta dell’amministrazione di non stabilizzare, sono comunque titolari di situazione giuridica qualificata e differenziata. L’articolo 20, del decreto Madia, difatti, nel contemplare la possibilità per le Amministrazioni di soddisfare le proprie esigenze assunzionali con procedure di stabilizzazione invece che tramite procedure concorsuali, al dichiarato fine di ridurre il precariato, si fa carico, all’evidenza, dell’interesse del personale precario alla stabilizzazione. Ne consegue che la scelta di bandire una procedura concorsuale, al pari di qualsiasi altra scelta espressiva di potere amministrativo, dovrà essere frutto di un’adeguata istruttoria che tenga conto di tutti gli interessi coinvolti. Sul punto vale rimarcare la funzione del piano triennale dei fabbisogni che rappresenta lo strumento attraverso il quale l’Amministrazione predetermina le linee di azione che intende seguire in merito al reclutamento di unità di personale. Il predetto piano triennale costituisce, in particolare, l’atto di programmazione con cui le amministrazioni provvedono all’organizzazione e alla disciplina degli uffici, determinando, previa verifica degli effettivi fabbisogni e dopo aver informato le organizzazioni sindacali rappresentative, la consistenza della dotazione organica, le esigenze assunzionali e gli strumenti attraverso il quale soddisfare le predette esigenze.
13.2. Chiarito dunque che le scelte fondamentali in ordine al reclutamento del personale sono contenute nel piano triennale dei fabbisogni, va parimenti precisato che le stesse, in quanto inserite in un atto di organizzazione espressivo di alta discrezionalità amministrativa sono sindacabili, per difetto di motivazione, solo sotto i profili del travisamento del fatto e del manifesto eccesso di potere (Consiglio di Stato sez. V, 03/09/2018, n.514). Da tale punto di vista, dunque, il difetto di motivazione può venire in rilievo in quanto risulti sintomatico di un difetto di istruttoria. Peraltro, anche con riferimento al vizio di eccesso di potere, venendo in rilievo un’attività estremamente discrezionale, la scelta in ordine alle modalità più idonee per selezionare il personale destinato a svolgere pubbliche funzioni, il sindacato giurisdizionale deve limitarsi a verificare se i motivi di ricorso intercettino palesi profili di irragionevolezza, contraddittorietà o di travisamento del fatto, risultando preclusa, viceversa, ogni valutazione attinente al merito amministrativo.
13.3. Tanto premesso, in ordine ai dedotti vizi di difetto di istruttoria e motivazione, deve evidenziarsi che, nel verbale dell’incontro tra amministrazione e RSU allegato alla DGR n. 338 del 29/8/2019 l’amministrazione, in seguito alla richiesta delle organizzazioni sindacali (CGIL, CISL e UIL) di inserire nella programmazione dei fabbisogni professionali l’istituto della stabilizzazione occupazionale di cui all’art. 20 del d.lgs. 75/2017, ha rappresentato l’impossibilità di stabilizzare il personale in questione; e ciò sul rilievo che: “i rapporti di natura autonoma, nella forma della collaborazione coordinata e continuativa, attivati con la Regione sono tutti finanziati con fondi dedicati (nazionali e/o europei). Pertanto, una volta conclusi i progetti, i fondi da cui gli stessi sono finanziati, si esauriscono, in uno con la funzione di assistenza tecnica cui le risorse stesse si riferiscono. Evidenzia altresì che la procedura di rilevazione del bacino del precariato, attivata ai sensi dell’avviso pubblico di cui al DGR n. 447/2018, con la conseguente adozione della determinazione n. 68/2019 (che ha approvato l’elenco provvisorio dei candidati ammessi e non ammessi alla medesima procedura), ha fatto emergere la sussistenza di un numero di soggetti potenzialmente interessati alla partecipazione a eventuali procedure disciplinate dall’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017, tutti sostanzialmente preposti, sulla base dei rispettivi incarichi, a funzioni di assistenza tecnica a programmi e/o progetti comunitari e/o nazionali, che quindi non costituiscono esercizio di funzioni ordinamentali dell’Amministrazione regionale”. Tali argomentazioni, poste a sostegno della scelta di non attivare la procedura di stabilizzazione e recepite espressamente in appositi “EVIDENZIATO” delle deliberazioni giuntali n. 289/2019 e n. 338/2019, appaiono inconferenti rispetto al caso di specie. L’amministrazione, difatti, al fine di escludere il ricorso alla procedura di stabilizzazione, ha fatto riferimento a elementi che non hanno attinenza con le posizioni giuridiche degli odierni ricorrenti. Ci si riferisce, in particolare, all’affermazione secondo cui le prestazioni lavorative in questione avrebbero natura autonoma e i contratti del personale precario sarebbero finanziati con fondi dedicati (nazionali e/o europei). Dagli atti di causa, infatti, risulta che:
– i ricorrenti erano titolari di contratto a tempo determinato (cfr. elenco allegato alla delibera DGR 447/18);
– i ricorrenti sono stati assunti dalla Regione e, per un periodo, transitati all’ARPC (affermazioni contenute, da ultimo, nella memoria del 10 aprile 2020, non contestata dell’amministrazione). Peraltro tale motivazione appare contraddittoria ove afferma che le prestazioni lavorative dei soggetti stabilizzabili non corrispondano a funzioni ordinamentali della Regione. E difatti queste stesse funzioni che nel verbale allegato alla DGR n. 338 del 29/8/2019 vengono considerate “ad esaurimento”, vengono considerate viceversa essenziali e in quanto tali “inesauribili”, quando si tratta di disporre la proroga dei contratti dei ricorrenti. L’Amministrazione, infatti, nella DGR n 289 del 29/07/2019 e nella DGR n. 338 del 29/8/2019 recante “Piano triennale di rilevazione dei fabbisogni professionali della Regione Molise 2019 – 2021. Programmazione delle iniziative occupazionali”. Ulteriori Provvedimenti)”al fine di giustificare la proroga dei contratti in essere con i ricorrenti, osserva che: “le attività della sala operativa e del centro funzionale non possono essere né sospese né tantomeno soppresse, se non in danno della sicurezza e della salute della popolazione, in quanto il personale ivi assegnato svolge attività di previsione, monitoraggio e sorveglianza in tempo reale dei fenomeni meteorologici con la conseguente valutazione degli effetti previsti su persone e cose in un determinato territorio, nonché concorre alla gestione del Sistema di allertamento nazionale in caso di ogni tipo di allerta e delle attività connesse all’allerta”. Inoltre che tali funzioni non siano esaurite è testimoniato proprio dalla circostanza che l’amministrazione ha messo a concorso le stesse posizioni che erano (e sono attualmente rivestite in virtù di successive proroghe) dal personale precario, rappresentato dagli odierni ricorrenti. Peraltro deve osservarsi che non avrebbe comunque importanza il fatto che i contratti stipulati con i ricorrenti fossero retribuiti con fondi nazionali e europei, piuttosto che regionali, se le nuove assunzioni di cui all’impugnato avviso pubblico hanno un profilo professionale perfettamente coincidente con quello dei ricorrenti, che hanno lavorato per anni con contratti a termine, non rilevando in alcun modo, ai sensi dell’art. 20 d.l.gs. n. 75/2017, il fatto che in passato venissero utilizzati fondi nazionali e europei, mentre in futuro le assunzioni peseranno sul bilancio regionale e della protezione civile. In sintesi i provvedimenti impugnati non resistono alle censure di difetto di motivazione e istruttoria perché le argomentazioni addotte dall’amministrazione per escludere il ricorso alla stabilizzazione degli odierni ricorrenti sono costituite dal richiamo a presunte ragioni ostative all’applicazione dell’articolo 20 del d.lgs. n. 75/2017 in realtà insussistenti.
13.4. Considerazioni analoghe devono svolgersi con riferimento all’affermazione dell’amministrazione secondo cui, essendo il numero delle unità di personale da assumere di gran lunga inferiore al numero dei soggetti potenzialmente interessati a eventuali procedure di stabilizzazione occupazionale e non potendo l’amministrazione assumere tutti in mancanza di fondi, sarebbe stata necessaria, “in ogni caso, l’indizione di una procedura concorsuale pubblica, al fine di evitare ogni possibile eventuale accusa di arbitrarietà da parte dell’Amministrazione nella scelta dei potenziali soggetti stabilizzabili”. Anche tale argomento non è convincente perché l’amministrazione, con le delibere gravate, ha comunque manifestato l’esigenza di assumere 14 unità di personale della protezione civile, e dunque ha già scelto, legittimamente (e non arbitrariamente) di utilizzare risorse per assumere personale in un determinato settore e non in altri. Peraltro questo argomento proverebbe troppo perché, essendo il numero di soggetti da stabilizzare nelle amministrazioni ordinariamente superiore rispetto ai posti disponibili, nessuna Amministrazione potrebbe valersi mai del citato articolo 20 del d.lgs. 75/2017 e allora la disposizione in esame sarebbe del tutto inutile. Né infine possono avere alcun rilievo i richiami contenuti nelle difese della Regione con riferimento ai vincoli di finanza pubblica. Ed invero, se sono compatibili con i vincoli di finanza pubblica le assunzioni di esterni tramite concorso pubblico, allora lo sono, evidentemente (e forse a maggior ragione, dati i maggiori costi di un concorso pubblico), anche le stabilizzazioni dei precari in possesso dei requisiti di cui al comma1 purché vi sia compatibilità con il profilo professionale da ricoprire. Né la scelta di escludere la procedura di stabilizzazione può ritenersi correttamente motivata con il richiamo contenuto negli atti gravati (per tutti cfr. Determina n. 85 del 25.09.2019) secondo cui l’iniziativa occupazionale in oggetto:
– era stata già prevista nel precedente piano occupazionale, relativo al periodo 2017 – 2019, di cui alle deliberazioni giuntali n. 452/2017 e n. 462/2017 85 del 25.09.2019;
– “in ogni caso l’iniziativa occupazionale di reclutamento delle nominate n. 14 unità da assegnare al Centro funzionale non prevede una procedura selettiva riservata, essendo generata ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 4, commi 6 e 9, del D.L. 101/2013 e dell’art. 1, comma 3, del D.L. n. 244/2016 né tantomeno consiste in procedura di stabilizzazione soggettiva ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017”.
E ciò in quanto la disciplina richiamata, come correttamente rilevato nel secondo motivo di ricorso, prevedeva la possibilità di prorogare i contratti di lavoro a tempo determinato fino al completamento delle procedure concorsuali riservate per il personale precario. Dunque anche la superiore normativa, espressamente invocata dall’Amministrazione regionale mediante gli atti programmatici (DGR n. 289/19) e i provvedimenti di approvazione quivi impugnati, prevedeva la necessità di individuare procedure riservate alla stabilizzazione del personale in via preferenziale e prioritaria rispetto ad altre tipologie di reclutamento. In modo improprio, pertanto, l’Amministrazione regionale ha richiamato, nei medesimi atti programmatici il solo comma 9 della disposizione (relativo alla possibilità di prorogare i contratti a termine), ritenendo di applicarlo, senza considerare e senza applicare il comma 6, che prevedeva invece la necessità di indire procedure concorsuali riservate e finalizzate alla stabilizzazione di personale precario. Il richiamo tale normativa doveva semmai servire a giustificare, nei limiti dell’ambito di applicazione temporale di quella norma e nel rispetto dei vincoli di finanza pubblica, il ricorso ad una procedura riservata e non il concorso pubblico. Né può assumere rilievo l’affermazione contenuta (solo) nelle difese dell’Amministrazione che la procedura concorsuale riservata costituisce un’eccezione alla regola del concorso pubblico e che dunque la stessa deve essere giustificata da straordinarie e improcrastinabili ragioni. Tale considerazione non può assumere in rilievo nel caso di specie perché superata da quanto previsto dall’articolo 20 del d.lgs. Madia e prima di essa dagli artt. 4, del d.l. 101/2013 e 1, comma 3, del d.l. 244/2016, i quali subordinano il ricorso alla stabilizzazione alla sola ricorrenza dei presupposti indicati dalle norme, nella fattispecie in esame pacificamente sussistenti. Peraltro si tratta di argomentazione postuma inidonea a sanare le contraddittorie affermazioni contenute nei provvedimenti gravati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda di annullamento degli atti gravati nei sensi di cui in motivazione e respinge la domanda di accertamento del diritto alla stabilizzazione.
*responsabile dell’Osservatorio del Codice della Strada,
Sezione de ‘Il Quotidiano del diritto on line’ de ‘Il Sole 24 Ore’
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